無罪之實報實銷｜沈楚雄律師赴四川成功辯護（附辯護詞）

1、承辦律師：
沈楚雄，安徽金亞太（蕪湖）律師事務所合伙人，刑事辯護中心副主任
2、案情簡介：
公訴機關指控：2019年8月23日，許某將劉某、趙某、梁某等人帶往位于柬埔寨專門從事“殺豬盤”詐騙的鑫城國際公司，劉某和趙某擔任組長，梁某是趙某所在組的組員，利用虛假身份通過網絡尋找詐騙對象，通過談戀愛等方式獲取信任，將對象引向鑫城國際app進一步實施詐騙。2019年9月27日，梁某利用虛假身份添加被害人鄧某為微信好友開始聊天，趙某對其聊天予以指導，后梁某回國將微信號交給趙某，趙某之后也離開，微信號交給了劉某。劉某以在虛假的鑫城國際app網絡賭博平臺充值可以賺錢、升級會員、借錢給母親治病等虛假理由共騙取鄧某32.1萬元。許某明知上述情況，仍為上述人員提供生活保障，并按上述人員的業績獲得提成。公訴機關建議判處劉某6-8年、許某5-6年、趙某4-6年、梁某4-6年。
3、簡要辯護進程：
2020年4月20日梁某被刑事拘留，4月27日被批準逮捕，案件移送檢察院， 5月11日，沈楚雄律師接受家屬委托介入本案，第一時間前往看守所會見犯罪嫌疑人梁某，溝通案件情況，辯護人經與梁某溝通初步認為梁某不構成詐騙罪。
辯護人隨后前往檢察院閱卷，深入研究全案事實和證據，制作了八萬余字共136頁的閱卷筆錄、案例檢索報告等一系列案件相關材料。
2020年7月31日起訴至法院，9月9日，梁某等人涉嫌詐騙罪一案開庭審理，辯護人出庭作無罪辯護。庭審結束后法官告知已發函給司法局要求做社區評估（這是判緩的信號），公訴機關在庭審后又重新出具了量刑建議。
4.辦理結果：
2020年11月6日，四川某地人民法院以詐騙罪判處劉某四年半、趙某一年半、許某一年、梁某八個月。11月11日梁某釋放，羈押八個月的梁某重獲自由。

尊敬的合議庭：
安徽金亞太（蕪湖）律師事務所接受被告人梁某的委托，指派我擔任其辯護人?，F結合庭審情況，提出以下辯護意見，供法庭參考。
一、根據現有證據，不足以證明被害人鄧某的微信為梁某所添加。梁某于2019年11月20日的筆錄當中，他在回答公安機關的提問時，表示他已經不記得在鑫城國際公司使用的微信賬號了，只記得昵稱是一個“爆炸”的符號。而被害人鄧某在公安機關詢問時陳述前后添加了三個該公司的微信，昵稱分別是“清風醉人”、“歲月如歌”、“那時一樣”，與梁某供述的不一致。此外，梁某在公安機關所做的筆錄當中，前后自相矛盾，比如在2019年11月12日他向公安機關供述時，表示所添加的是四川的一個做足療的女性。但在被四川警方采取刑事強制措施的第一份訊問筆錄，也就是2020年4月17日的筆錄中，梁某很明確的說他添加的這個人就叫鄧某，是國家公務員。梁某也當庭向法庭表示，民警在對他進行訊問的過程中存在誘供的情況。
以下辯護意見是基于被害人為梁某添加的這個前提下所適用的，如果本案的被害人并不是梁某所添加，那梁某顯然是無罪的。
二、“鑫城國際”APP僅可被認定為賭博平臺，而非詐騙平臺。本案所涉及“鑫城國際”APP網絡賭博平臺并未被查獲，認定該平臺系詐騙平臺，缺乏客觀電子數據的作為證據，無法證明該平臺是人為操控還是事先設定好賠率供人賭博，本案四被告在“鑫城國際”工作僅一兩個月時間，是公司的底層員工，無法觸碰到公司的核心信息，他們的供述也僅僅是道聽途說，主觀臆測，他們實際并不知道“鑫城國際”APP網絡賭博平臺運作模式。四被告在今天的法審中都當庭表示并不知道“鑫城國際”這個APP是否是人為操作，或是事先設定好的，被害人是否能盈利，以及盈利能否提現，也都是不知曉的。這與他們之前在公安機關所做的供述不一致，存在著公安機關對本案4名被告誘供的合理懷疑。公訴機關僅憑四被告的供述就認定“鑫城國際”APP為詐騙平臺，證據不足，缺乏其他客觀證據的支撐。根據公訴機關所提交的被害人鄧某提供的“鑫城國際”的玩法以及頁面說明，只能夠認定這個APP是一個網絡賭博平臺。即使該平臺只有1%贏的可能， 99%都是輸，也僅能說明這是賭博平臺，而不是詐騙平臺。因為區分兩者最關鍵的兩點就在于賭博數據是否是人為實時操控的，以及投入這個平臺的資金是否能夠正常提現。本案中四被告都不約而同的提到了這是詐騙是因為他們缺乏法律認知。他們在經過公司的培訓后，以虛假的身份，與客戶聊天，引誘客戶到“鑫城國際”APP進行投注賭博。他們認為因為使用了虛假的身份，所以就是詐騙，而實際上這并不是問題的關鍵。我們通過檢索全國各地相關的案例，經分析可以發現，公司員工以虛假的身份引誘客戶在賭博平臺上投注的，最終被認定的罪名都是開設賭場罪而不是詐騙罪，相關案例檢索報告將在庭后提交法庭。根據現有證據只能認定“鑫城國際”APP為網絡賭博平臺。本案的的涉案資金應分為兩部分評價，被害人開始在該平臺的一系列充值投注行為，應認定為賭博，其在該平臺充值的9萬元實際是賭資，針對這部分金額應認定為開設賭場而不是詐騙，而之后充值的23.1萬元是詐騙。
三、梁某不應對公司和劉某實行過限的行為負責。被害人鄧某之后在APP上充值的23.1萬元，是公司以升級會員、劉某以母親生病由、做生意周轉等理由讓被害人充值。這一系列詐騙行為，實際上是公司高層以及劉某個人的實施過限的行為。劉某在今天的庭審中也表示，引誘被害人轉賬其實都是公司高層進行聊天操作的，他并沒有參與，此類詐騙行為明顯超出了梁某與他們的共同犯罪故意。根據梁某的當庭表示，他是在抖音上看到了公安機關相關的宣傳才認識到了他所做的行為可能是違法犯罪，在公安機關做的供述也說進行培訓之后，認識到可能是違法犯罪。如果非要認為梁某存在犯罪故意，那也僅僅是開設賭場的故意，根據刑法實行過限的理論，該行為應該由實行過限實施者也就是公司和劉某承擔。
四、被害人首次充值，梁某已經離開公司。根據梁某自己供述他是在2019年9月2日到達公司，2019年10月16日離開公司，但是離開公司前的幾天就沒在公司上班了，他就是在這幾天在宿舍休息等待回家時看見公司群里說被害人完成了首次充值，但具體是趙某還是劉某實施的他并不清楚，因為他此時已經不在上班了。法庭舉證質證階段，通過我方所提交的梁某和他姐姐的聊天記錄，也能看出他是10月15日離開的。今天趙某又當庭表示被害人充值是在他跟梁某離開之后才完成的。劉某在第一次供述中說是自己讓被害人完成了首次充值，但在其后的供述中又稱是趙某或是梁某讓被害人完成了首次充值。根據被害人自己陳述結合銀行流水，可以證實首次充值是在2019年10月13日22時。綜合全案證據，我們認為被害人首次充值時，梁某已經不在公司工作，也是就說被害人實際充值在平臺賭博與梁某無關。
五、本案中梁某主觀方面其實是開設賭場的故意，而非詐騙的故意。梁某參加的時間很短而且只是底層員工，他所認識到的騙也僅僅只是用偽裝的身份尋找作案對象，將作案對象引入“鑫城國際”APP為網絡賭博平臺進行賭博，他不知道也不可能知道在平臺上的賭博是否是人為操控還是事先設定好的賠率，所以梁某僅僅具有開設賭場的故意。本案中梁某雖然具有開設賭場的故意，但是其與被害人的溝通僅限于平常問好，也沒有證據證明被害人的首次充值賭博是梁某引導，所有梁某不構成開設賭場罪。
六、梁某所實施的行為不具有期待可能性。期待可能性是指行為人在實施某一行為時，刑法能夠期待行為人選擇適法行為，此為具有期待可能性，反之，則不具有期待可能性。梁某在上班前的培訓中，培訓人員只是告訴他用偽裝的身份尋找作案對象，將作案對象引入“鑫城國際”APP為網絡賭博平臺進行賭博。在公司上班后的幾天無意中在抖音上看到公安的宣傳，認識他所從事的是違法行為，就萌生去意，無奈身在異國他鄉擔心個人安危，護照也被公司扣押，而且身無分文，而公司又要求每天添加3個好友，于是只能每天應付差事，想著干一段時間用工資抵扣公司的賠償，可能在機緣巧合之下添加了本案的被害人，每天也只是簡單問個好而已。以至于趙某都看不下去，把手機拿過來親自跟被害人聊天，這一點在梁某和趙某的供述中都可以證實。許某也提到，他們是在一個山區，周圍有人武裝看守，所以即便被害人是梁某所添加，那也不過是他被逼無奈自保的行為，想完成任務盡早拿到護照。梁某在認識到他的行為可能是犯罪的時候就想到了離開，他在之后的一段時間也只是應付差事而已。
七、公訴機關指控梁某構成詐騙罪，我們認為不能成立。成立詐騙罪主觀上必須要以非法占有為目的，客觀行為反映主觀狀態，梁某如果具有非法占有的目的又為什么要離開了？而且梁某是在宿舍內知道被害人完成了首次充值的情況下離開。雖然公安機關在給梁某的多次筆錄中看似落實了他的主觀故意，但其筆錄的內容實則經不起推敲，梁某一方面供述說加好友聊天是為了詐騙錢財，另一方面卻又說在知道其行為可能是違法犯罪后，心生去意，每天為了完成任務敷衍了事等待拿護照離開，兩種說辭多次出現在同一份筆錄當中，對于主觀動機描述自相矛盾，有理由懷疑上述筆錄梁某是在民警的誘供下所做，請求法庭不予采信，以梁某當庭供述為準。
八、梁某實施的行為不宜被定性為犯罪。公訴人在宣讀公訴詞的時候，說到梁某與趙某的行為屬于犯罪預備，那么根據刑法的相關規定，犯罪預備可以從輕、減輕或者免除處罰。梁某是從犯，本案中梁某所實施的行為可能僅僅是添加了被害人微信，與被害人簡單聊天而已，根據我國刑法第十三條“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的“但書”規定，和刑法的“謙抑原則”以及罪責刑相適應原則，不宜將被告人實施的行為定性為犯罪。
懇請法庭審慎考慮辯護人意見，依法對梁某作出無罪判決。