無罪之緩刑｜李晏、沈楚雄律師承辦涉案金額上千萬“民族資產”詐騙

1、承辦律師：
李晏，安徽金亞太（蕪湖）律師事務所主任
沈楚雄，安徽金亞太（蕪湖）律師事務所合伙人，刑事辯護中心副主任
2、案情簡介：
公訴機關指控：2009年以來，被告人謝某受自稱陳立夫外甥的“林金獅”指使，負責推廣“民族資產解凍”類虛假項目并收取錢財，一些犯罪分子編造“接收海外民族資產”等各種虛假項目，指使謝某組建團隊推廣虛假項目，后謝某利用上線犯罪分子偽造的國家機關公文、證件，以小投入能獲得大回報為誘餌，伙同被告人朱某、李某、要某通過微信層層發展下線，裂變式傳播，至2018年7月，謝某團隊發展會員近十萬人，形成以謝某為總團隊長，朱某、李某、要某為大團隊長，要某兼任總統計，朱某2、曾某為朱某團隊統計，董某、趙某為李某團隊統計，王某為要某團隊文秘、督察，魏某為要某團隊統計，大團隊下設多個小團隊并有對應的小團隊長、統計、督察等多個層級的組織架構。謝某收取會員報單費10350639元，輸送給上線犯罪分子10075560元，截留款項從中牟利或挪作他用。董某、趙某作為李某團隊的統計，明知上述項目虛假，任積極參與統計報單人數，收取報單費用，且董某截留款項從中牟利1200元，造成團隊會員被騙5177690元。
3、簡要辯護進程：
2019年3月2日董某因詐騙罪被安徽某地公安刑事拘留，3月3日沈楚雄律師接受董某家屬委托，經了解該案件為公安部督辦案件，刑拘50多人，后因為掃黑除惡急需警力，公安、檢察院提前溝通，大團隊以下的小團隊成員均不追訴，2019年4月8日董某等十余人被批準逮捕，此后案件兩次退回補充偵查，辯護人多次與檢察院溝通未果，2019年底檢察院對董某建議量刑6.5年至7.5年，辯護人在與董某溝通后，拒絕簽署認罪認罰。
2020年1月15日案件起訴至安徽某地法院，2020年7月公訴人再次聯系辯護人要求簽署認罪認罰，辯護人拒絕。
2020年8月7日開庭，辯護人出庭做無罪辯護，全案13名被告，9人認罪認罰，僅董某、朱某2兩人堅持自己無罪，另兩名沒有認罪認罰的被告認罪只是量刑過重沒有簽署，法院安排兩天開庭時間，辯護人庭審第一天先申請調取董某訊問同步錄音錄像，第二天公訴人回復全案沒有同步錄音錄像，基于此沈楚雄律師與朱某2的辯護人大成所郭寶生律師、關永旺律師提出非法證據排除申請，法院中止審理。
2020年10月17日第二次開庭，沈楚雄律師與朱某2的辯護人大成所郭寶生律師、關永旺律師堅持無罪辯護，其余被告人及辯護人均認罪認罰。檢察院當庭建議對董某、朱某2判處7.5至9.5年。庭審結束后，法官當庭表示認罪認罰的被告人提前交納罰金會大幅度降低量刑。
2020年11月20日，法院以詐騙罪判處董某和朱某2有期徒刑3年半，而與董某和朱某2情節相同的被告人趙某和曾某在量刑建議6.5至7.5年的情況下被法院判處緩刑，全案其余被告人均量刑大幅度降低。
一審宣判后，家屬決定委托李晏律師、沈楚雄律師代理二審，辯護人分析形勢后認為，董某、朱某2、趙某、曾某這四人情節相同，趙某、曾某僅僅因為認罪認罰被判處緩刑，因此辯護人調整訴訟策略，請求在二審階段認罪認罰，經過溝通檢察院在二審開庭前同意認罪認罰并給出緩刑的量刑建議，2021年4月7日，二審開庭，辯護人請求法庭考慮認罪認罰情節改判緩刑。
4.辦理結果：
2020年4月16日，安徽某地中級人民法院以詐騙罪改判董某有期徒刑3年緩刑5年。4月28日董某釋放，羈押788天的董某重獲自由。
5、案件亮點：
本案是一起實質無罪案件，訴訟策略的選擇尤為關鍵。一審開庭時，被告人已被羈押近兩年，全案13名被告，9人認罪認罰，僅董某、朱某2兩人堅持自己無罪，二人的量刑建議是7.5至9.5年，在絕大多數被告人及辯護人放棄的情況下，沈楚雄律師、郭寶生律師、關永旺律師堅持做無罪辯護，并準確的找到了全案訊問沒有同步錄音錄像的重大程序違法，從而提出非法證據排除申請，一審法院雖然駁回非排申請，但在判決中對全案被告人大幅度降低量刑，從而使董某、朱某2在二審中爭取緩刑成為可能，二審中董某認罪認罰改判緩刑，重獲自由。朱某2在郭寶生律師、關永旺律師告知其認罪就能重獲自由的情況下，依然堅持自己無罪，勸自己的律師要相信法律，值得所有法律人沉思。
一審判決書

二審判決書

釋放證明和律師會見記錄
尊敬的合議庭、國家公訴人：
安徽金亞太（蕪湖）律師事務所接受被告人董某的委托，指派我擔任其辯護人?，F根據法庭查明的事實，結合有關法律規定，發表辯護意見如下：
一、董某不構成詐騙罪。
1、董某沒有虛構事實隱瞞真相，供述是被刑訊逼供而且自相矛盾，證據卷5第59頁董某說：“其實宣傳的項目和說的話都是假的，都是騙群里的人的，有人相信就會報名”，同一份筆錄證據卷5第63頁董某說：“但是在李某這邊之后至現在，我也猶豫過，但是我沒有確定，現在我確定了這就是詐騙錢”，證據卷5第77頁董某說：“我幫李某搞這些項目的過程中，發現了許多疑點，也懷疑過這些項目是假的，是騙老百姓的。不過我抱著僥幸心理，假如有一個是真的，我下輩子就不用愁了”，關于董某到底是事先就知道這是騙局還是被抓后才知道，在同一份筆錄以及前后的數份筆錄中的供述都是自相矛盾的。
董某的供述不是真實意思的表示，董某自己都是被騙的，直到被羈押幾個月后在看守所內看到新聞聯播才知道自己被騙了，起訴書指控董某明知上述項目虛假不能成立；
董某不具有非法占有的目的，起訴書指控董某牟利1200元，造成團隊會員被騙5177690元，不能成立，銀行流水顯示董某轉給謝某2093202元，面對如此此巨款，董某僅僅牟利1200元違反常理，更何況涉案資金大部分是微信轉賬，微信提現要收取千分之一手續費，董某實際上自己還貼錢，這一點本案的其他被告人都有相關供述，公訴人在明知這一點的情況下，依然指控董某牟利1200元實在匪夷所思；董某的手機被公安機關扣押，手機里有董某和李某的所有聊天記錄，李某有一次曾經給董某轉賬12000元，董某直接拒收了，辦案單位曾在提審董某時詢問相關情況，但是并沒有如實記錄在筆錄當中，顯然董某不具有非法占有的目的，相關聊天記錄請法庭予以核實。
二、本案事實不清證據不足，在案證據相互割裂，不能形成完整證據鏈。起訴書指控謝某團隊發展會員近十萬人，涉案金額一千多萬元，然而證據材料中除了上述被告人卻僅有34名證人證言、12名被害人陳述（證據卷12其中張某、胡某均表示沒有參加過），無法確認近十萬被害人是否真實存在，是否有代繳或是重復計算；書證和電子證據中也僅有部分人員的銀行明細和微信記錄（第二次補充偵查卷第五頁），沒有微信支付寶交易明細，無法證明涉案資金來源，不能確認涉案資金就是被騙資金；被害人陳述沒有對應的轉賬記錄支撐，無法確認真實性，在案的被害人沒有一個有完整的銀行轉賬記錄形成完整的資金鏈證據鏈，指向資金最后流向了謝某，不能排除其他可能；
本案會員的發展都是熟人之間的相互介紹，微信只是大家之間相互溝通的渠道，因此不是電信網絡詐騙，不能適用相關司法解釋，更何況電信網絡詐騙的司法解釋也是要求在被害人無法查證的情況下，才能結合全案證據對于金額予以認定，而本案中有詳細的人員名單，完全具備查證核實的客觀條件，因此即使公訴機關指控的詐騙罪名成立，也只能認定找到被害人的部分金額，其他金額不能認定。
三、董某在本案中的地位和作用。董某自己供述她不是李某團隊的總統計，趙某才是總統計，董某是趙某的下級，這與李某、趙某供述相矛盾，鑒于李某、趙某的特殊關系，相應的銀行流水也顯示董某轉給謝某2093202元，而李某團隊的涉案總額是5177690元，從資金的流向就能看出董某并不是總統計，同時綜合全案證據不能認定董某是李某團隊總統計；
董某沒有宣傳、發展、管理過會員，只是技術性的報表統計工作，干這個工作也是因為董某是高級會計師且退休在家，但案后也積極配合調查；
如果認定董某有罪，那么我們認為在本案中團隊長的作用危害性更大，而奇怪的是公安機關的情況說明卻認為團隊長們情節顯著輕微不認為是犯罪（第二次補充偵查卷第五頁），公訴機關也沒有起訴團隊長們，實在匪夷所思；
四、兩高一部《關于依法懲治民族資產解凍類詐騙及相關犯罪的意見》文件效力的問題。公訴人認為該份文件是司法解釋，我們不能認可。我們認為該文件只是內部文件，沒有對外刊發，不為社會公眾所知，該文件的內容也違背和超越了刑法的規定，不具有法律效力；該文件的文號是公通字【2019】25號，從文號看是公安部所刊發，行政解釋是指由國務院及其主管部門針對不屬于審判和檢察工作中的其他法律的具體應用問題以及自己依法制定的法規所進行的解釋。從該文件的內容看顯然不是行政解釋。而司法解釋是指最高人民法院和最高人民檢察院針對審判和檢察工作中具體應用法律問題所進行的解釋，應該統一編排最高人民檢察院和最高人民法院司法解釋文號，并報送全國人民代表大會常務委員會備案。顯然該份文件也不是司法解釋。
即使公訴機關認為該文件具有法律效力，本案案發是在2019年3月，而該文件的刊發時間是2019年8月8日，根據刑法法不溯及既往、從舊兼從輕的原則，不能適用本案；
五、本案程序違法，在案所有被告的訊問均沒有同步錄音錄像，法庭應當排除非法證據而沒有排除。
《刑事訴訟法》第一百二十三條規定： 偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。 錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。
《公安機關訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規定》第四條對下列重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音錄像：（五）其他故意犯罪案件，可能判處十年以上有期徒刑的。
《最高人民法院關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第24條第二款：對于法律規定應當對訊問過程錄音錄像的案件，公訴人沒有提供訊問錄音錄像，或者訊問錄音錄像存在選擇性錄制、剪接、刪改等情形，現有證據不能排除以非法方法收集證據情形的，對有關供述應當予以排除。
《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第八條：采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除。
除情況緊急必須現場訊問以外，在規定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除。
《人民檢察院刑事訴訟規則》第五百六十七條　人民檢察院應當對偵查活動中是否存在以下違法行為進行監督：
（一）采用刑訊逼供以及其他非法方法收集犯罪嫌疑人供述的；
（二）訊問犯罪嫌疑人依法應當錄音或者錄像而沒有錄音或者錄像，或者未在法定羈押場所訊問犯罪嫌疑人的；
六、董某沒有前科劣跡，父母已經八十多歲，如對其量以重刑，有可能不能陪伴父母走過人生最后的日子，也有違刑法罪責刑相適應的原則；董某是出版社事業單位退休，如認定其有罪將取消其退休待遇；
綜上所述，我們認為董某其實是被害人而不是被告人，如果對其量以重刑不僅是她個人的悲劇，也將給的她的家人帶來毀滅性大打擊；希望法庭能夠遵循事實與法律，依據在案證據，不放過一個壞人也不冤枉一個好人，遵循每個法律人心中的信仰做出公正的判決。
此致