沈楚雄，安徽金亞太（蕪湖）律師事務所合伙人，刑事辯護中心副主任
2、案情簡介：
公訴機關指控：2019年8月至2020年3月被告人林某等七人通過網絡大量買賣公民個人手機號碼情節特別嚴重，應以侵犯公民個人信息罪追究刑事責任，其中林某是從犯，位列第7被告。全案被告人認罪認罰，公訴機關對最后四名被告建議適用緩刑。2021年3月10日一審法院判決第5被告三緩五、第6被告三緩四、第7被告即林某兩年實刑。
3、辯護進程：
一審階段林某并未委托律師，法院階段指派法律援助律師，一審宣判后林某家屬見未適用緩刑，隨即委托沈楚雄律師擔任其二審辯護人。辯護人會見林某了解案情之后，依舊困惑不解，一般情況下，認罪認罰建議適用緩刑案件，法院判決改變量刑的情況極少出現。案件移送二審法院后，辯護人隨即赴法院閱卷，發現2021年3月1日一審法院向公訴機關出具調整量刑建議函，文中載明，根據第3被告和第7被告即林某在公安機關供述，二人獲得他人信息后進行詐騙活動，雖未查實，但不宜對林某適用緩刑，建議公訴機關調整。后公訴機關機關并未調整對林某的量刑建議。至此，辯護人終于知道了一審法院未對林某宣告緩刑的原因，二審辯護意見即圍繞此展開。2021年4月18日辯護人向二審法院提交書面辯護意見，二審法院未開庭書面審理。
4、辦理結果：
2021年4月22日二審法院裁定維持原判，二審裁定中載明：林某雖屬于從犯，但其不僅參與侵犯公民個人信息犯罪，還幫助第3被告群發信息用于詐騙，顯然不符合緩刑適用條件，一審未對其宣告緩刑，符合法律規定。
5、案件亮點：
本案雖然上訴失敗，但其中的焦點問題，即未查實的犯罪（疑罪）能否作為量刑情節,值得探討。
辯護詞
尊敬的合議庭：安徽金亞太（蕪湖）律師事務所接受被告人林某的委托，指派我擔任其辯護人?，F根據案件事實，結合有關法律規定，發表辯護意見如下：
一、一審法院基于有未查實的犯罪，而未對林某宣告緩刑于法無據。
1、一審法院2021年3月1日出具給公訴機關的調整量刑建議函載明，根據林某和第三被告的交代，二人獲得他人信息后進行詐騙活動，雖未查實，但不宜對林某適用緩刑，而公訴機關并未調整對林某可適用緩刑的量刑建議。
2、我國刑事訴訟法規定的法定證明標準是“證據確實、充分”。新《刑事訴訟法》解釋第72條第2款延續了舊《刑事訴訟法》解釋第64條第2款的規定，均表述為“認定被告人有罪和對被告人從重處罰，應當適用證據確實、充分的證明標準”。
《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程（試行）》第52條也采取了同樣的立場，其中規定“量刑證據存疑的，應當作出有利于被告人的認定”。
3、張明楷《刑法學》（第五版）第13章刑罰的裁量第4節量刑方法，論述影響責任刑的情節，專門論述了疑罪，認為根據認定犯罪的證據標準以及事實存疑有利于被告人的原則，只能否認疑罪的存在，不能將疑罪作為從重處罰的情節。（第592頁）
4、本案中一審法院將未查實的犯罪作為量刑情節考慮系重復評價。林某和第三被告二人獲得他人信息后進行詐騙，如果查證屬實則屬于牽連犯，應該從一重罪處罰。本案中正因為該犯罪情節未查實，而以手段行為即侵犯公民個人信息罪處罰，量刑時又將未查實的結果行為作為量刑情節考慮屬于重復評價，違反法律規定。
5、將未查實的犯罪作為量刑情節考慮違反罪刑法定原則、罪刑相適應原則、懲罰與教育相結合原則、疑罪從無原則。
6、將未查實的犯罪作為量刑情節考慮違反《刑法》第67條如實供述自己的罪行可以從輕處罰的規定。
二、一審法院未對被告人林某宣告緩刑違反認罪認罰從寬制度。
1、林某認罪認罰，公訴機關對其建議緩刑，量刑建議并無明顯不當，按照《刑事訴訟法》第201條的規定，法院應當采納量刑建議。
2、《刑事訴訟法》解釋第354條規定：“對量刑建議是否明顯不當，應當根據審理認定的犯罪事實、認罪認罰的具體情況，結合相關犯罪的法定刑、類似案件的刑罰適用等作出審查判斷。”
3、《刑事訴訟法》解釋第355條規定：“對認罪認罰案件，人民法院一般應當對被告人從輕處罰;符合非監禁刑適用條件的，應當適用非監禁刑;具有法定減輕處罰情節的，可以減輕處罰。”
三、全案7名被告，林某排名最后，一審法院對第5被告判三緩五，第6被告判三緩四，而對林某宣告兩年實刑，同案比較，量刑失衡，違反法律規定。
1、《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》規定了確定宣告刑的方法：“（4）綜合考慮全案情況，獨任審判員或合議庭可以在20%的幅度內對調節結果進行調整，確定宣告刑。當調節后的結果仍不符合罪責刑相適應原則的，應提交審判委員會討論，依法確定宣告刑。（5）綜合全案犯罪事實和量刑情節，依法應當判處無期徒刑以上刑罰、管制或者單處附加刑、緩刑、免刑的，應當依法適用。”
2、張明楷《刑法學》（第五版）第13章刑罰的裁量第4節量刑方法，論述宣告刑的確定時認為：“在共同犯罪案件中，法官分別對各被告人確定了責任刑與預防刑之后，會權衡對各被告人所宣告的刑罰是否協調，防止宣告刑的不公平、不合理。”（第598頁）
四、林某符合緩刑的適用條件。
1、林某具有從犯、坦白、認罪認罰的量刑情節，表明其真心認罪悔罪，不具有再犯危險。
2、一審宣判后林某委托家屬繳納了罰金，表明其認罪悔罪的態度。
3、林某一貫表現良好，沒有前科劣跡，案發至今已經羈押近一年，感受到了法律的威嚴。
4、林某家庭困難，父母年老，妻子在家務農，獨自一人撫養小孩贍養父母，家庭經濟難以為繼。
5、張明楷《刑法學》（第五版）第13章刑罰的裁量第4節量刑方法，論述預防刑的裁量時認為：“預防刑裁量的另一個重要內容，是刑罰的具體形態的決定，即在具備適用緩刑的前提條件下，是判處實刑還是宣告緩刑。實質的標準顯然是特殊預防目的及其實現條件：如果沒有再犯罪的危險，原則上就應當宣告緩刑。”（第594頁）
綜上所述，辯護人認為一審法院的判決錯誤，請求二審法院改判并對林某宣告適用緩刑。
辯護人：沈楚雄
2021年4月18日
2021年4月18日